PROPUESTA CONSTITUCIONAL CHILENA E INFORMÁTICA

Con fecha 4 de julio del año en curso fue presentada a la ciudadanía por la Convención Constitucional, la propuesta de nueva Constitución Política para la República de Chile, que será sometida a plebiscito el próximo 4 de septiembre.

Fuera de proponer los lineamientos de una nueva carta magna, dentro de sus disposiciones encontramos ciertos artículos que pretenden regular aspectos básicos del fenómeno informático, y que creemos importante analizar. Estos son, a saber:

1º).- Artículo 46.1: Toda persona tiene derecho al trabajo y a su libre elección. El Estado garantiza el trabajo decente y su protección. Este comprende el derecho a condiciones laborales equitativas, a la salud y seguridad en el trabajo, al descanso, al disfrute del tiempo libre, a la desconexión digital, a la garantía de indemnidad y al pleno respeto de los derechos fundamentales en el contexto del trabajo.

Es interesante observar que se establece en rango constitucional el derecho a la desconexión digital, hoy contemplado en el Código del Trabajo (art 152 quáter J, inciso sexto), respecto del contrato a distancia y teletrabajo, por lo tanto, aplicable solo a los trabajadores dependientes, en ese específico tipo de contrato. Con esta normativa se aplicaría de manera genérica a todo tipo de trabajador y se comprendería dentro del derecho al trabajo como un derecho fundamental.

Sin perjuicio de su relevancia en la actualidad, puede ser contemplado en norma de rango legal, dícese el Código del Trabajo, más que en el texto constitucional, aunque esto dejaría sin cobertura a los trabajadores independientes.

2º).- Artículo 86:

  1. Toda persona tiene derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación.
  2. El Estado garantiza el acceso libre, equitativo y descentralizado, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas y efectivas, a los servicios básicos de comunicación.
  3. Es deber del Estado promover y participar del desarrollo de las telecomunicaciones, servicios de conectividad y tecnologías de la información y comunicación. La ley regulará la forma en que el Estado cumplirá este deber.
  4. El Estado tiene la obligación de superar las brechas de acceso, uso y participación en el espacio digital y en sus dispositivos e infraestructuras.
  5. El Estado garantiza el cumplimiento del principio de neutralidad en la red. Las obligaciones, las condiciones y los límites en esta materia serán determinados por la ley.
  6. La infraestructura de telecomunicaciones es de interés público, independientemente de su régimen patrimonial.
  7. Corresponderá a la ley determinar la utilización y el aprovechamiento del espectro radioeléctrico.

Podemos comentar respecto de este artículo los siguientes aspectos:

a).- Este derecho es de nuevo cuño, muy relacionado con la gran importancia que las tecnologías tienen en la actualidad. El inciso primero debemos dividirlo en dos aspectos: el primero es la conectividad digital de acceso universal, por la que todos deben poder acceder a la red, un asunto de gran trascendencia en la sociedad actual, justificándose su inserción. El otro punto se refiere al acceso a las tecnologías de la información o comunicaciones, es decir, a los equipos, programas y herramientas con la capacidad técnica para aprovechar dichas tecnologías y conectarse a la red. 

b).- Respecto de los deberes del Estado, debemos hacer una primera distinción. Por un lado, estamos hablando del sistema de telecomunicación en general, donde el Estado tiene ciertos deberes respecto de él: el desarrollo de las telecomunicaciones, servicios de conectividad y tecnologías de la información y de la comunicación (inciso tercero). Esto se conecta también con la declaración de la infraestructura de telecomunicaciones como de interés público, sin importar su régimen patrimonial, un aspecto delicado a abordar (inciso sexto) y, finalmente la regulación legal de utilización y aprovechamiento del espectro radioeléctrico (inciso séptimo).

c).- El otro aspecto en relación con los deberes del Estado recae sobre el acceso a los servicios básicos de comunicación (inciso segundo); la superación en las brechas de acceso en el espacio digital, aspecto más específico (inciso cuarto); y la consagración de rango legal de la neutralidad en la red, esto es, velar porque la gestión de ésta, no se afecte el acceso y se discrimine a personas o grupos de éstas en base a aspectos de tipo tecnológico.

Este numeral es trascendente y merece una inserción en la Constitución. La importancia actual de las tecnologías y de las telecomunicaciones en la sociedad es evidente e indesmentible, por lo cual establecer este derecho es crítico.

En todo caso, es importante destacar el acceso a conectividad digital y tecnologías (equipos), y no necesariamente a la propiedad de una persona sobre los equipos para acceder.

En cuanto a los deberes del Estado, si bien son necesarios, la regulación es excesiva, debiendo concentrarse en la labor del Estado en cuanto a la infraestructura y el espectro, que es lo básico, y respecto del uso en cuanto al libre acceso y aprovechamiento igualitario entre los usuarios, donde está la idea de neutralidad en la red, consagrada en los artículos 24H, 24I, 24J y 24K de la ley Nº 18.168, general de telecomunicaciones.

En suma, la regulación es pertinente de incluir, pero quizá de manera más sucinta a la que se utiliza en el texto constitucional.

3ª).- Artículo 87

  1. Toda persona tiene derecho a la autodeterminación informativa y a la protección de datos personales. Este derecho comprende la facultad de conocer, decidir y controlar el uso de los datos que le conciernen, acceder, ser informada y oponerse al tratamiento de ellos, y a obtener su rectificación, cancelación y portabilidad, sin perjuicio de otros derechos que establezca la ley.
  2. El tratamiento de datos personales solo podrá efectuarse en los casos que establezca la ley, sujetándose a los principios de licitud, lealtad, calidad, transparencia, seguridad, limitación de la finalidad y minimización de datos.

Junto con el anterior, es otro de los artículos mejor logrados y que amerita estar contemplado en el texto constitucional.

En primer lugar, debemos comentar que se hace una asimilación de las expresiones: protección de datos personales y autodeterminación informativa. La primera es una expresión de tipo histórico y muy relacionado con el derecho a la privacidad, abstenerse de afectar dichos datos, así como los mecanismos para protegerlos de abusos en su utilización; en cambio, la autodeterminación informativa tiene una óptica más bien relacionada con la libertad personal, es decir, la persona titular de los derechos controla su tráfico y contenido con las herramientas que la ley establezca. Esta última versión es la más moderna y la que la desprende de su vínculo de origen con la privacidad. Desde ese punto de vista, la redacción es inadecuada, pero entendible si se quiere asimilar dos conceptos que aún coexisten en nuestro ordenamiento.

La mención respecto de las facultades básicas de este derecho, es atinada en el sentido que le otorga contenido y describe su núcleo, dejando abierta la posibilidad a otros en consagración legal.

El inciso segundo, si bien se refiere al tratamiento de datos, es una materia que más corresponde a un texto legal debido a la especificidad de su contenido.

4º).- Artículo 88

Toda persona tiene derecho a la protección y promoción de la seguridad informática. El Estado y los particulares deberán adoptar las medidas idóneas y necesarias que garanticen la integridad, confidencialidad, disponibilidad y resiliencia de la información que contengan los sistemas informáticos que administren, salvo los casos expresamente señalados por la ley.

El artículo es muy importante en cuanto a su contenido, hablando de la seguridad informática y los principios que la informan.

Sin perjuicio de lo anterior, es una norma que debería estar más bien dentro de la una ley especializada en la materia, más que en una Constitución.

5ª).- Artículo 89

  1. Toda persona tiene derecho a participar de un espacio digital libre de violencia. El Estado desarrollará acciones de prevención, promoción, reparación y garantía de este derecho, otorgando especial protección a mujeres, niñas, niños, adolescentes y diversidades y disidencias sexuales y de género.
  2. Las obligaciones, las condiciones y los límites en esta materia serán determinados por ley.

Esta norma, bien podría haberse contenido dentro del siguiente artículo, ya que implica una particularización dentro de los espacios digitales, en cuanto a proscribir la violencia y conductas discriminatorias.

Por dicha particularización, más bien parecería una norma de rango legal, más que una de jerarquía constitucional.

6ª).- Artículo 90

Toda persona tiene derecho a la educación digital, al desarrollo del conocimiento, pensamiento y lenguaje tecnológico, así como a gozar de sus beneficios. El Estado asegura que toda persona pueda ejercer sus derechos en los espacios digitales, para lo cual creará políticas públicas y financiará planes y programas gratuitos con tal objeto.

Este artículo es una propuesta importante debido a la masividad y penetración en la realidad social de las tecnologías. La educación es relevante para desenvolverse en el mundo digital y mucho de lo que actualmente se hace se efectúa por dicha vía. 

En cuanto a los derechos en los espacios digitales, necesitarían de la regulación de dichos derechos, estableciendo al ámbito de los denominados “espacios digitales”.

Establece el deber del Estado de crear políticas públicas al efecto, entre otros instrumentos, reconociendo un papel rector en esta materia. Se puede entender dado el paulatino proceso alfabetización digital de la población, en especial, a quienes no han nacido en un contexto tecnológico.

Esta norma más bien parece una regulación legal en norma especial que una norma de tipo constitucional.

7ª).- Artículo 376

Existirá un órgano autónomo denominado Agencia Nacional de Protección de Datos, que velará por la promoción y protección de los datos personales, con facultades de normar, investigar, fiscalizar y sancionar a entidades públicas y privadas, el que contará con las atribuciones, la composición y las funciones que determine la ley.

Respecto de este artículo debemos hacer dos comentarios. En primer lugar, la entidad referida está en proceso de creación de parte del actual poder legislativo, por lo cual no es una innovación del proyecto constitucional. En todo caso, su descripción es acertada en cuanto a promover y proteger los datos personales. Lo importante es que tiene facultades para normar (dictar normas bajo la ley respectiva), investigar y fiscalizar, y lo más trascendente, sancionar a cualquier entidad, sea pública y privada, que transgreda sus normas. Hasta el momento, el órgano que existe es el Consejo para la Transparencia que, de forma colateral, fiscaliza esta materia para el sector público, quedando sin control el sector privado.

Muchas de estas cuestiones están abordadas en el proyecto de ley que reforma la actual normativa sobre la materia y que se está tramitando en el Congreso Nacional.

El segundo comentario consiste en la pertinencia de estar abordado en la carta magna. A juicio de quien escribe, en la Constitución solo deben regularse las entidades más relevantes dentro del ordenamiento político institucional, dícese Banco Central o Contraloría, por ejemplo, mientras que estas otras entidades, aunque importantes, pero no a dicho nivel, deberían quedar en jerarquía legal, ya que en la carta magna se les hace muy difícil de modificar, máxime si describe sus funciones, aunque después se haga una remisión a la ley.

Lo otro se refiere a la calidad de autónomo para el cumplimiento de sus fines. La autonomía de rango legal como una versión mejorada del antiguo órgano funcionalmente descentralizado es una tendencia que se está imponiendo en Chile, a imitación de otras figuras llamadas “agencias independientes” o “autoridades independientes”, utilizadas en el ámbito de la regulación económica. Si la agencia no está incluida en la Constitución, y no es una autonomía de rango constitucional, debe ser, a lo menos, una de rango legal, derivada de la descentralización funcional. En este punto recalco: una materia de orden legal, más no de rango constitucional.

Ya sea aprobada la propuesta constitucional o bien rechazada ésta, el contenido de los artículos examinados es un importante insumo para su implementación por vía legal o para insertarlos en una hipotética reforma o redacción de una futura nueva Constitución para Chile.


*Las opiniones expresadas en este artículo son del autor y no reflejan necesariamente el punto de vista de los administradores del blog The Crypto Legal ni de la asociación Lawgic Tec.

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Manuel Vergara Rojas
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas en la Universidad de Valparaíso, Chile (Estatal). Actualmente se desempeña como Docente en la Carrera de Derecho, Sede Viña del Mar de la Universidad de Las Américas y ayudante en la Carrera de Derecho en la Universidad Andrés Bello, Sede Viña del Mar, en el área de Derecho Público e Historia del Derecho. Ha publicado tres libros y artículos científicos en materia de derecho público, informático e historia de la enseñanza del derecho.

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