Se acaba de publicar en el Diario Oficial de fecha 3 de agosto la Resolución Exenta Nº 1.251, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija la norma técnica de la ley Nº 21.046, que establece la obligación de una velocidad mínima garantizada de acceso a internet.
Para explicar esta norma debemos hacer un breve recuento acerca de la normativa chilena respecto de la denominada “Neutralidad en la Red”. Para comenzar debemos entender qué significa este concepto.
Así, para Pinochet Cantwell “…consiste en permitir a cualquier usuario el libre acceso a los contenidos disponibles y alojados en Internet, sin importar de donde provenga y sin importar la velocidad de acceso de los usuarios. Es decir, cualquier contenido en la red debe ser tratado como ‘neutral’. Esto incluye también la posibilidad que los usuarios de ejecutar todas las aplicaciones disponibles en Internet y de utilizar los dispositivos de su elección, sin condicionamientos ni posibilidad de alterar sus contenidos por parte de las empresas proveedoras”.[1]
La regulación básica de esta materia se encuentra en la ley Nº 18.168 conocida como Ley General de Telecomunicaciones de 1982[2], que ha sufrido a lo largo de su vigencia varias modificaciones.
Para nuestro análisis, es de importancia la ley Nº 20.453 de 2010[3], que estableció el principio de la neutralidad en la red para los consumidores y usuarios de internet, agregando a dicha ley los actuales artículos 24 H, 24 I y 24 J. Más adelante, hubo una nueva modificación por la ley Nº 21.046[4], que establece la obligación de una velocidad mínima garantizada de acceso a internet, agregando un artículo 24 K nuevo, entre otras adiciones. Este último artículo es el origen de la norma citada al inicio.
Posteriormente, llegarán las normas complementarias: el Decreto Supremo Nº 368 de 2011, conocido como Reglamento de Neutralidad[5]; la Resolución Exenta Nº 3.729 de 2011 conocida como Protocolo de Neutralidad[6]; el Decreto Supremo Nº 150 de 2020, sobre Licitación Pública del Organismo Técnico Independiente[7]; y, finalmente, la norma que cierra todo el sistema y que hemos mencionado al inicio de este artículo.
Todo este entramado normativo surgió de la necesidad de regular de mejor forma el servicio de internet. En efecto, la red comenzó a operar en Chile a principios de los años noventa del siglo pasado y con mayor fuerza desde 1996 en adelante. Su expansión y complejidad, sumado a su relevancia para las personas en diversos aspectos hizo patente la necesidad de regular de mejor forma este servicio.
La regulación de internet en ese aspecto se incluyó en la ley sobre telecomunicaciones, la que define a ésta como “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos e informaciones de cualquier naturaleza, por línea física, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos” (art. 1º).
La telecomunicación se puede realizar en sus diversas formas según lo establece el artículo 3º y para ello se necesita la calidad de concesionario de servicio público de telecomunicaciones, según reza el artículo 8º.
Fuera de su operación según las normas originales sobre telecomunicaciones contempladas en la ley, se necesitaban otras disposiciones que regularan esta nueva forma de comunicación. Así, en 2010 se dicta la ley Nº 20.453 que modifica la ley, siendo a su vez enmendada en 2017 por la ley Nº 21.046. En su formato actual en el artículo 24 H se refiere a los “proveedores de acceso a internet” como personas jurídicas que prestan servicios comerciales de conectividad entre usuarios finales o redes de terceros e internet. A continuación, establece el mismo artículo una serie de obligaciones para ellos:
a) La prohibición de toda intervención arbitraria en el derecho del usuario para utilizar de internet de manera legal. Tanto al usuario final como a otros proveedores no se les puede discriminar arbitrariamente por aplicaciones, contenidos o servicios. Puede intervenir para tomar medidas de gestión de tráfico o administración de la red, sin afectar la libre competencia, los datos de los usuarios, debe proteger contra virus y resguardar la seguridad de los usuarios y pueden bloquear acceso a los contenidos aplicaciones o servicios por petición de usuario.
Este aspecto es el núcleo de la neutralidad en la red consagrada en el ordenamiento chileno. Llama la atención que se resguardan dos aspectos importantes en esta regulación: la libre competencia en el sistema entre quienes operan internet, lo cual es lógico ya que la ausencia de competencia originaría el mal manejo de la red en perjuicio de los usuarios; y la protección de datos personales, puesto que indudablemente la operación del sistema implica la utilización de los datos de los usuarios de parte de los proveedores. Estos dos aspectos mal manejados pueden afectar la neutralidad en la red.
b) El usuario tiene el derecho a utilizar cualquier tipo de instrumentos, dispositivos o aparatos para su conexión en la red, siempre que sean legales y no dañen la operación de ésta. Esta norma tiene por objeto evitar el uso forzoso y asociado de ciertas marcas o productos en desmedro de otras para su operación en la red.
c) El ofrecimiento y operación de controles parentales de parte de los proveedores. Esto debe estar regulado y comunicado a los usuarios quienes ejercen esta facultad.
d) La publicación en el sitio web de la todas las indicaciones acerca de las características de acceso a internet como velocidad, calidad de enlace, comparación entre conexiones nacionales e internacionales como la naturaleza y garantías del servicio. Este es el aspecto que se operativiza con el artículo 24 K.
Para cerrar, la ley establece expresamente que el proveedor de servicios de internet debe obtener a su favor una concesión ya sea de servicio público de telecomunicaciones o de servicios intermedios de telecomunicaciones, con el objeto de ser fiscalizados y, eventualmente, sancionados por la Subsecretaría de Telecomunicaciones.[8]
Hemos de hacer notar que la tramitación de los reclamos por el incumplimiento de estas normas de parte de los proveedores de internet se hace por el procedimiento establecido en el artículo 28 bis de la misma ley ante la Subsecretaría, lo que no ha obstado que el Servicio Nacional de Consumidor haya presentado una demanda colectiva contra ciertas empresas debido al incumplimiento de las disposiciones sobre calidad del servicio de internet, según lo dispone el artículo 3 letra b) de la ley Nº 19.496, en cuanto a la protección del interés difuso o colectivo.[9]
A continuación el Reglamento de Neutralidad hace una definición de quienes participan para estos efectos señalando a los ISP -Internet Service Provider- (Proveedores de Servicios de Internet) como las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que prestar servicios a los proveedores de acceso de internet y también éstos, siendo definidos como toda persona natural o jurídica que presta servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus redes e Internet. Por lo tanto, este concepto engloba a los dos tipos de entidades.
Resalta que, por ley, son definidos como proveedores de internet solo las personas jurídicas (art. 24 H), pero en el reglamento incluye a las naturales (art. 2 letra b). Además, debemos tener presente que son dos entidades diferentes, una el concesionario de servicio público de telecomunicaciones y, por otra, el proveedor de acceso de internet (sin perjuicio de obtener la concesión como ya señalamos) considerados como ISP.
El servicio de acceso a internet es definido como aquel que permite a los usuarios acceder al contenido, información, aplicaciones u otros servicios ofrecidos por internet. Nos referimos aquí a la relación usuario con el proveedor.
Por su parte, el usuario es la persona natural o jurídica que goza o hace uso del servicio de acceso a internet, en cualquier modalidad.
Y por último, y no menos importante, el proveedor de aplicación, siendo éste la persona natural o jurídica que pone disposición de los usuarios contenidos y/o aplicaciones en Internet a través de medios propios o terceros.
Dentro de las disposiciones del Reglamento de Neutralidad, están las relativas a la propia neutralidad en la red y que complementan las mencionadas en el artículo 24 H de la ley, siendo éstas:
i) Artículos 7 y 8, relativos a la letra a) antes mencionada, sobre la prohibición de impedir de cualquier manera el envío o recepción de contenidos a través de internet, no distinguir arbitrariamente los contenidos, sin perjuicio de las medidas para gestión de tráfico y administración de la red, caso el cual debe ser informado a los usuarios.
También, está la descripción de prácticas llamadas restrictivas en contra de los usuarios, destacándose el numeral 2) del artículo 8º en cuanto a la priorización o discriminación arbitraria entre proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios. Para establecer si existe dicha arbitrariedad se toma como parámetro si los proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios son de similar naturaleza. Es lo que se ha llamado el “Traffic Shapping” o modelar el tráfico, lo cual puede afectar el acceso a internet por los usuarios.
En el numeral 4) del artículo 8º se refiere al aspecto mencionado en la letra b) anterior, sobre la utilización de instrumentos, aparatos o dispositivos en la red. Esta norma tiene como correlato el artículo 11 que establece el derecho de los usuarios de incorporar o utilizar cualquier clase de instrumentos, dispositivos o aparatos en la red, siempre que sean legales y que los mismos no dañen o perjudiquen la seguridad de la red o la calidad de los servicios prestados a terceros.
ii) Artículo 9º que se refiere a los bloqueos de contenido petición del usuario, ya reseñado en la letra c) anterior.
iii) Artículos 5º y 6º que se refieren a las normas sobre publicidad de las características de los servicios de accesos a Internet, mencionada en la letra d). La norma es muy detallada sobre el particular, estableciendo parámetros como características comerciales del plan o servicios ofertados y el nivel de los mismos, destacándose la velocidad de subida y de bajada, límite de descarga y la garantía de los servicios. Otro aspecto que destaca es la medida de la gestión de tráfico y administración de la red.
Por otro lado, el artículo 10 establece la obligación de velar por la privacidad de los datos de los usuarios y el artículo 12 establece la referencia al reclamo a la Subsecretaría que pueden efectuar los usuarios y los proveedores de aplicación en virtud del artículo 28 bis.
Finalmente, con respecto a la calidad y específicamente a la velocidad de acceso, están los artículos 24 J y 24 K insertados por la ley Nº 21.046, cuya complementación se encuentra entre los artículos 3º a 6º del Reglamento de Neutralidad; en la Resolución Exenta Nº 3.729, el Decreto Supremo Nº 150 y la Resolución Exenta Nº 1.251.
Las normas del reglamento son conceptos y obligaciones generales, siendo las posteriormente mencionadas las que dan el detalle técnico de la regulación.
La primera resolución es, en esencia, un protocolo técnico para medir la calidad de servicio de acceso a internet.
Respecto del Decreto Supremo, es la norma que establece al denominado Organismo Técnico Independiente (OTI). En cuanto a las definiciones encontramos dos relevantes:
- Proveedores de Acceso a Internet: que señala con la sigla “ISPs” como “aquellas personas jurídicas que presten servicios comerciales de conectividad entre usuarios finales o redes de terceros e Internet, bajo las condiciones contempladas en el artículo 24 H de la ley” (art. 2, letra c). A diferencia del reglamento de la ley sobre la materia, vuelve a restringir a los proveedores a las personas jurídicas.
- Organismo Técnico Independiente u OTI: “Organismo técnico independiente definido en el artículo 24º K de la Ley, encargado de ejecutar las mediciones de calidad ahí señaladas y, al mismo tiempo, de operar, gestionar y administrar técnicamente el sistema o aplicación que los ISPs están obligados a implementar” (art. 2, letra b). Señala que lo anterior es, sin perjuicio de aquellas otras actividades directamente relacionadas que le encomiende la normativa. Esta entidad es la encargada de efectuar las mediciones de calidad del acceso a internet. El resto de la norma establece cuestiones de aspecto orgánico y de procedimiento.
Por último, la Resolución Exenta Nº 1.251, fija la norma técnica que establece la obligación de la velocidad mínima garantizada de acceso a internet, detallando los parámetros para efectuar la medición.
En este última norma se ha suscitado una polémica comentada en la prensa en torno al artículo 24, que establece la obligación de la OTI de entregar a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, a través de un acceso en línea, los datos administrativos tales como “fechas y horas, actividad de los usuarios habilitados, mediciones individuales y de calidad de red, ‘Datos Ambientales’, y todos los parámetros almacenados por el OTI”. Esto mismo se establece, de forma más general, en el artículo 5 letra a) del Decreto Supremo Nº 150. Algunos especialistas han detectado como atentatoria a la protección de los datos personales sensibles que serán conocidos en el proceso de medición de la velocidad del servicio de Internet.
Asimismo, se ha criticado que la norma no respetaría los principios de proporcionalidad y finalidad de los datos recogidos, en especial este último en el inciso primero del artículo 25, al señalar que la información se utilizará “entre otros fines”, dejando una cláusula abierta para el uso de dichos datos con otros propósitos (24 K inciso séptimo de la ley dice lo mismo). También, se ha señalado que ninguna ley establece la obligación de entregar la información detallada a la entidad estatal.
Por su parte, la Subsecretaría señala que no hay afectación posible a dichos datos, ya que éstos sólo se utilizarán para medir la velocidad de internet y mediante una aplicación que la persona puede voluntariamente aceptar en sus equipos. Asimismo, señala que hay reglas especiales para la OTI por la cual esta entidad tampoco podría violar la confidencialidad de datos.[10]
Finalmente, el artículo cuarto transitorio del Decreto Supremo Nº 150, establece que el sistema de medición de calidad en la red, que la OTI operará, deberá comenzar a funcionar seis meses después de la publicación de la norma técnica, es decir, el 6 de febrero de 2021.
Como podemos observar, Chile ya cuenta con la normativa para hacer valer la neutralidad en la red en general y proteger la velocidad de acceso a Internet en específico, que es un aspecto relevante dentro de dicho concepto. Esto no obsta problemas de tipo práctico en su aplicación, que deberán ser resueltos durante la operación del sistema.
*Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor y no reflejan necesariamente el punto de vista de los administradores del blog The Crypto Legal ni de la asociación Lawgic Tec.
[1] PINOCHET CANTWELL, Francisco José. Los Principios Especiales del Derecho de Internet. Editorial de Derecho y Ediciones El Jurista. Santiago de Chile, 2015. Página 114.
[2] Diario Oficial de 2 de octubre de 1982.
[3] Diario Oficial de 26 de agosto de 2010.
[4] Diario Oficial de 25 de noviembre de 2017.
[5] Diario Oficial de 18 de marzo de 2011.
[6] Diario Oficial de 25 de julio de 2011.
[7] Diario Oficial de 27 de julio 2020.
[8] En Chile no existe una Superintendencia de Telecomunicaciones, siendo la subsecretaría del mismo nombre la que realiza su labor. Hasta la fecha de este trabajo, existe un proyecto de ley en el Congreso Nacional que crea aquella entidad.
[9] Sitio web SERNAC, específicamente https://www.sernac.cl/portal/604/w3-article-58672.html (consultado 14.8.2020).
[10] El Mercurio de Santiago. 6 de agosto de 2020. Página B 10.
