Los mayores problemas legales en el ecosistema Cripto

La presente entrada es una traducción al español del artículo original de CleanApp publicado en Medium el 8 de setiembre de 2018. La traducción cuenta con permiso del autor. The Crypto Legal y/o sus miembros no necesariamente comparten la postura y/o argumentos contenidos en el artículo original. Puede ver el artículo original aquí.

 
Imagen extraída del post original en Medium

(Esta es la primera parte de un proyecto analítico más amplio titulado CryptoLaw, disponible en Crypto Law Review).

El Derecho Cripto está experimentando un crecimiento explosivo en este momento. Esto incluye desde la introducción de nuevos esquemas legislativos y regulatorios, hasta la reconceptualización de algunas de las formas legales más básicas, como el «contrato», la «propiedad», etc.

Es difícil definir el campo del Derecho Cripto, pero es justo caracterizarlo como extremadamente fragmentado y desarticulado. Esto, en sí mismo, es un signo de un potencial gran problema en el Derecho Cripto.

Como Mike Orcutt sugirió en el MIT Technology Review hace unos meses, continuar con el actual enfoque entrecortado para definir las formas legales del Derecho Cripto trae consigo: (1) caos (2) incoherencia, (3) complejidad innecesaria, (4) retroceso regulatorio, (5) costos agregados, (6) confusión, (7) reducción de la innovación.

Sin embargo, los problemas conceptuales y operativos del Derecho Cripto son aún peores que el desfile de horribles enumerados anteriormente.

Los problemas actuales del Derecho Cripto se ven exacerbados por la creencia de muchas personas en el “lexescapismo” – la idea de que pueden sacar sus proyectos cripto del desordenado e ineficiente mundo del derecho existente, creando sus propios «sistemas jurídicos autosuficientes».

La creencia común de que es posible tomar las relaciones legales en torno a cripto completamente en sus propias manos puede impedir que los equipos cripto vean incluso problemas estructurales importantes en la Matriz Legal Cripto más amplia en la que operan.

Problemas con el Derecho Cripto 

Mientras que algunos de los elementos de la siguiente lista te dejarán rascándote la cabeza, aquí tienes una lista parcial de los mayores problemas estructurales que afectan al Derecho Cripto hoy en día.

  • Incongruencia conceptual: la creencia en la «auto-ejecución», «contratos inteligentes como ‘sistema legal’ de propósito especial con muy bajos costos de ejecución» (Buterin/Ethereum); la premisa misma de la ‘inmutabilidad’ legal (ETC); la aparente falta de interés en la teoría legal (con algunas excepciones); etc.
  • Inmutabilidad: ciertas cosas son fijas, queremos que sean fijas, y el Derecho Cripto puede mantenerlas fijas.
  • Derecho contractual erróneo: los manifiestos fundadores del movimiento por los «contratos inteligentes« son doctrinalmente erróneos (por ejemplo, la fijación de Nick Szabo en el estándar del “acuerdo de voluntades” para la formación de contratos; la comprensión inexacta de los remedios para el cumplimiento de los contratos y la «lógica» circular del llamado «auto cumplimiento»).
  • Remedios inadecuados: el fetichismo en cadena (la idea de que la formación, cumplimiento, incumplimiento y resolución de disputas de los contratos puede hacerse completamente en la cadena o dentro de un instrumento cripto dado) lleva a desconexiones deliberadas de los recursos legales y no legales existentes. Los remedios existentes, por supuesto, nunca fueron desplazados por el Derecho Cripto, y ahora sirven para operar junto con varios supuestos mecanismos de remediación en cadena y/o resolución de disputas. La interoperabilidad entre los mecanismos de reparación dentro y fuera de la cadena es uno de los mayores problemas legales a los que se enfrenta el ecosistema cripto hoy en día.
  • Inquietud por la ambigüedad: El Derecho se esfuerza a menudo por lograr claridad y certeza, pero la certeza absoluta es imposible porque siempre habrá ambigüedad (la ambigüedad fáctica y jurídica es imposible de resolver); el Derecho Cripto (especialmente de la variedad intracriptográfica, como las arquitecturas de los llamados «contratos inteligentes») a menudo reivindica la certeza; lo que es más preocupante, muchos proyectos cripto afirman que pueden «resolver» la ambigüedad y llegar a formas, procesos y resultados 100% objetivamente claros.
  • Lexescapismo: creencia de que es posible extraer los aspectos cripto de las leyes existentes (formas legales, procesos, instituciones, etc.) y que debemos perseguir estos objetivos (Buterin: «Blockchains son instituciones digitales sin un coordinador central y sin estar sujetas a una única jurisdicción»). (véase también EOS).
  • Exposición legal abierta/responsabilidad: representaciones, afirmaciones y reclamaciones frecuentes (IOTA = «prueba cuántica») que conducen a una exposición legal abierta; mantenimiento la exposición abierta a pesar de la notificación de responsabilidad y facilidad de mitigación de riesgos.
  • Bot enforcement: referencias casuales a acciones autónomas preprogramadas de «bot enforcement» sin reconocimiento expreso de que este es un precursor lógico y legal del «robot enforcement» (CryptoPolice, RoboCop, etc.) (véase también: deshumanización; falta de conciencia de sí mismo).
  • Jurisdicción: Las estructuras blockchain son ideales para crear los mapas jurisdiccionales más robustos y actualizados del mundo, dinámicos y fluidos (¡y mapas doctrinales legales fluidos y dinámicos!), pero las actuales concepciones de jurisdicción del Derecho Cripto parecen estar limitadas por la búsqueda irracional del concepto cripto de un 100% de inmutabilidad, certeza y límites jurisdiccionales fijos y predecibles. En la práctica, el Derecho Cripto opera a lo largo de las conocidas líneas jurisdiccionales superpuestas y concurrentes del siglo XX, como un diagrama de Venn. La falta de voluntad del Derecho Cripto para aplicar la tecnología Blockchain/DLT para repensar la jurisdicción en términos más funcionales es la mayor oportunidad perdida del ecosistema cripto.
  • Deshumanización: (la ley humana es costosa, ineficiente, injusta, torpe, desorganizada, prolongada, propensa al error humano) = DumbLaw; (El Derecho Cripto es barato, rápido, eficiente, imparcial, organizado, transparente) = SmartLaw.
  • Equipaje ideológico no reconocido: criptoanarquía, cripto-libertarianismo, maximalismo de Bitcoin, ‘Socialismo Capitalista’, ‘Radicalismo Liberal’, autosoberanía, #CodeIsLaw, #CodeAsLaw, ‘justicia algorítmica’, inmutabilidad, individualismo (interés propio racional individual), etc.
  • Formalismo/Hiperformalismo: (apropiación de formas legales existentes como «contrato», «propiedad», «personalidad jurídica individual», «Constitución», etc.) + («libertad de contrato», «elección de la ley» y «elección del foro» doctrinas) + (matemáticas formales) = Derecho Cripto. Ejemplo A de cripto hiperformalismo = EOS.
  • Derecho privado > Derecho público: Los contratos y los derechos de propiedad entre individuos auto-soberanos dominan el imaginario del Derecho Cripto; el derecho público tiene un lugar, pero ese lugar debe ser tan claramente definido y tan pequeño como sea posible (véase también: ansiedad regulatoria; bagaje ideológico).
  • Antiformalismo: #CodeIsLaw, excepto cuando no lo es (en situaciones inusuales como the DAO, cuando podemos hacer excepciones); «podemos rastrear cada transacción, por lo que la estricta rendición de cuentas, la trazabilidad, la verificabilidad, la transparencia está codificada en el Derecho Cripto, pero la huella ambiental de la minería cripto (y otras externalidades de otros procesos) son demasiado especulativas y demasiado difíciles de atribuir».
  • Derecho y Gobernanza Mundial: Cripto puede impulsar el desarrollo, y debe tener abiertas las pistas de la regulación. Los actores del crypto/DLT quieren la adopción del sector público; pero cuando se considera que China/Rusia/Venezuela/Corea del Norte/etc. subvencionan las operaciones de criptominería, el Derecho Cripto se queda en silencio.
  • Crypto-phrenia: «¡Abajo los bancos! ¿Por qué los bancos sospechan del cripto?» «¡Abajo la ley! ¿Por qué las fuerzas de la ley están buscando terminar el cripto?» «¡Abajo la confianza! Pero por favor confíen en los «términos», «condiciones», «reglas» y «directrices» de nuestra cartera móvil auto-alojada para blockchain basadas en Ethereum, llamado Trust«. La transparencia es el ADN del cripto; excepto, por supuesto, cuando se trata de la formación de un cártel inter-crypto, etc.
  • Cripto IP: todo el mundo se apresura a conseguir patentes de Blockchain, pero nadie está preparado para los grandes cárteles de cripto IP y las guerras de cripto IP aún más grandes.
  • Ansiedad regulatoria: La libertad es buena; la regulación es mala; la regulación «pro-crypto» es genial, excepto cuando es una regulación «pro-crypto» mala (véase también la crypto-phrenia); falta de un amplio lobby sectorial y/o de coordinación negociada de la elaboración de normas, por un lado, pero signos claros de formación de cárteles entre algunos de los principales equipos de desarrollo cripto, con exclusión de otros;
  • Victimización: cripto innova, innova, innova; el Estado sólo regula, regula, regula.
  • Lógica binaria: nosotros contra ellos; nodos honestos nodos atacantes; mineros «legítimos» vs. Bitmain; cripto vs. SEC, Wall Street, Bancos Centrales, etc.; cripto vs. el mundo.
  • Abogados cripto: muchas oportunidades ($$$) invitan a los oportunistas legales, a los poseros y a los estafadores; la profundidad de los problemas legales arriba mencionados hace que sea fácil para muchos abogados ocultar la falta de experiencia, mientras parecen estar bien informados y ser útiles. Lo más preocupante es que el fetiche de la falta de confianza en el ecosistema cripto (con respecto a los algoritmos subyacentes o los mecanismos de aplicación) se manifiesta como sospecha de Abogado cripto contra Abogado cripto.
  • Núcleo vs. Periferia: Derecho Cripto es la ley, por lo que cada día se institucionaliza más y más a través de vehículos como la Cámara de Comercio Digital y Stanford y E+5, que tienen recursos para ejercer un poder fiduciario unilateral para emitir directrices. Esa orientación pretende tener un alcance mundial, pero refleja sobre todo el derecho consuetudinario angloamericano (doctrinalmente) y el derecho anglófono (en términos de sensibilidad institucional y jurídica). Por ejemplo:
Imagen extraída del post original en Medium
  • Falta de conciencia de sí mismo: «Vaya, estábamos demasiado ocupados haciendo [insertar el objetivo de la hoja de ruta de desarrollo criptográfico aquí] para darnos cuenta de que había tantos problemas legales». Pero nosotros estamos realmente en el extremo receptor de estos problemas (ver: victimización). No somos responsables de ellos.
  • Falta de responsabilidad: ver arriba.
  • […]

Cada uno de estos problemas puede ser visto como un obstáculo en la marcha del ecosistema cripto hacia la escala global y la dominación mundial. Sin embargo, todo el mundo debería ver también que la eliminación de cualquiera de estos obstáculos discretos crea inmensas nuevas oportunidades, y no sólo para el ecosistema cripto.

Oye, ¿dónde está el problema Z?

En este punto, si no ves algún elemento en particular en la lista anterior como un problema legal discreto (por ejemplo, «nosotros contra la lógica binaria»), está bien. Comenzamos señalando que muchos analistas y conocedores tampoco son conscientes de la magnitud de los problemas jurídicos que rodean el ecosistema cripto.

Así que reconocer la enormidad de la tarea que tenemos ante nosotros es un buen comienzo.

Imagen extraída del post original en Medium

Del mismo modo, si le sorprende ver que falta un problema jurídico en la lista (por ejemplo, la legislación fiscal de los Estados Unidos, el «efecto perturbador de proyectos como OpenLaw» o las aplicaciones de BlockTech a los expedientes de los tribunales, etc.), se aplica la misma cláusula de exención de responsabilidad.

Es posible que CleanApp no esté al tanto de un área problemática en particular, o que la agrupemos en otra categoría general como la ansiedad regulatoria (que en sí misma es muy amplia e incluye impuestos, leyes de valores, antimonopolio, anti lavado de dinero, controles de capital, etc., y que proviene de miles de jurisdicciones globales).

Si crees que deberíamos añadir su problema a la lista anterior, por favor envíanos una respuesta a continuación. Sólo le pedimos que lo recuerde:

Ninguna lista como esta podría ser exhaustiva. Ese no es el punto.

En cambio, lo que todos deberían ver es una clara necesidad de mayor claridad conceptual, categorización, priorización – cosas en las que seguimos trabajando en nuestro más amplio proyecto “CryptoLaw”.

Ok, Problemas. ¿Y soluciones?

Si está construyendo cohetes complejos que no despegan según lo planeado, vale la pena hacer múltiples auditorías exhaustivas de vulnerabilidad de abajo hacia arriba antes de intentar arreglar este o aquel síntoma fácil de detectar.

Lo mismo ocurre con los proyectos cripto y con el Derecho Cripto.

Imagen extraída del post original en Medium

El objetivo de este artículo no es proporcionar una lista de verificación de los problemas legales que enfrentan los equipos de desarrollo cripto. En su lugar, nuestro objetivo es mostrar que, a la luz de la magnitud de los problemas legales no resueltos anteriormente, el mejor enfoque para el CriptoDerecho es:

No asumir nada; cuestionar todo.

Sabemos que hay muchos planes en marcha para abordar esta o aquella área de necesidad. Pero también sabemos que durante los próximos 5 a 10 años, probablemente veremos mucha más fragmentación e incoherencia (a pesar de, y junto con, el continuo impulso hacia la armonización y convergencia legal).

Por lo tanto, cualesquiera sean las estrategias o consejos jurídicos que obtengamos de Abogados cripto (o de Google), debemos seguir afinando nuestra postura analítica jurídica por defecto de «confiar pero verificar».

No estamos sugiriendo que todos (tanto los abogados como los que no lo son) deberían empezar a desarrollar su experiencia en el Derecho Cripto. La especialización tiene su lugar.

En su lugar, simplemente sugerimos que cada desarrollador e inversor en cripto que se preocupe por el éxito de la empresa más amplia de Crypto/Blockchain/DLT debería colocar la conciencia del riesgo legal y la mitigación del riesgo legal mucho más arriba en sus respectivas listas de tareas que el lugar que «legal» ocupa en la actualidad.

Mi Abogado cripto tiene esto

Si usted tiene alguno de estos problemas (individual o colectivamente) con su Abogado cripto y su respuesta es, “No se preocupe, ¡nosotros nos encargamos de esto!» – entonces podría ser el momento de un nuevo Abogado cripto.

En serio.

Imagen extraída del post original en Medium

Ya sea que seas un experimentado Abogado cripto o CryptoCat leyendo esto, una mejor respuesta debería ser algo como lo siguiente:

(1) Mapeo del Actor de Derecho Cripto: ¿Quién se beneficia de mantener estos niveles de incoherencia legal y desorganización? ¿Quién se beneficiaría de una mayor claridad? ¿A quiénes afectan el CriptoDerecho y las diversas instituciones jurídicas de criptografía actuales y emergentes? ¿Cómo?

(2) Mapeo del Concepto de Derecho Cripto: ¿Existe alguna suposición o compromiso ideológico que los CryptoDevs traen al Derecho Cripto que son simplemente innecesarios para unas relaciones criptojurídicas fluidas, y que, de hecho, pueden servir como un impedimento para un Derecho Cripto eficiente? ¿Cómo podemos diseñar mecanismos y procesos que nos den las mejores ideas sobre el Derecho Cripto de la manera más inclusiva, eficiente y emancipadora posible?

(3) Mapeo de la institución del Derecho Cripto: ¿Cuál es la mejor y más rápida manera de crear instituciones jurídicas transparentes e inclusivas para llevar a cabo un análisis jurídico exhaustivo y continuo de toda la industria y una labor de mitigación de los riesgos jurídicos?

(4) etc.

Siga leyendo CryptoLaw

Aquí hay otra razón para seguir leyendo CryptoLaw. Un mejor conocimiento del Derecho Cripto permite a los no abogados ejercer un control sobre el creciente poder de los Abogados cripto.

Nuestra sensación es que nos metimos en muchos de los problemas anteriores debido a los primeros Abogados cripto. Por lo tanto, ellos deben liderar el esfuerzo para limpiar este desastre. Un mejor dominio del Derecho Cripto te permite seguir a la gente cuyo trabajo es añadir valor y disminuir el riesgo, en vez de lo contrario.

Aquí están los siguientes pasos en nuestra versión autodirigida de la Escuela de Derecho Cripto: (1) aprender a ver la Matriz Cripto Legal, seguido por (2) un análisis cuidadoso de la relación entre la Matriz Cripto Legal y la matriz legal aún más amplia que la estructura y que nos rodea a todos.

Imagen extraída del post original en Medium.

Si está listo para dar este salto, conectémonos a la Matriz Cripto Legal.

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Sergio Puicon
Estudiante de Derecho de noveno ciclo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con interés por el Derecho Mercantil, Fintech y Capital Markets. Creo en el poder de la información y en la tecnología como herramienta para potenciarlo.

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