El viejo contrato de cuentas en participación: ¿un instrumento válido para la cobertura jurídica de proyectos blockchain?

Uno de los debates más frecuentes que tenemos los profesionales del derecho a la hora es estudiar los aspectos jurídicos de toda clase de proyectos blockchain es entender hacia qué figura preexistente de la normativa podríamos reconducir dicho proyecto para ofrecer una cobertura jurídica más o menos solvente.

Entre todas las diversas posibilidades, en más de una ocasión, se ha valorado la idoneidad del viejo contrato de cuentas en participación como instrumento para dotar a los proyectos blockchain con un marco jurídico viable. En este artículo haremos una breve reflexión sobre su idoneidad para tal cometido, así como alguna apreciación práctica desde la perspectiva del derecho español.

Desde el punto de vista conceptual, mediante el contrato de cuentas en participación, el cuenta-partícipe se interesa en el negocio de otro -el gestor- para lo cual le entrega una cantidad de dinero o bienes a cambio de recibir una parte de las ganancias. Dicho contrato tiene como antecedente jurídico la commenda medieval mediante la cual un commendator facilitaba dinero o mercancías a un tractator para que con ellas realizara compras o ventas. En España, su escasa regulación jurídica está contenida en los arts. 239 – 243 del Código de Comercio de 1885.

Se trata de un contrato no sometido a solemnidad alguna que se puede contraer verbalmente o por escrito, aunque siempre sea recomendable la forma escrita a efectos de tener prueba de las condiciones pactadas.

Podemos distinguirlo de varias figuras afines: el préstamo mercantil, la comunidad de bienes y el contrato de sociedad. La diferencia con el préstamo mercantil es que en el contrato de cuentas en participación se participa tanto en los beneficios como en las pérdidas del negocio, es decir, el cuenta-partícipe asume el riesgo de perder total o parcialmente el dinero o bienes entregados.

Por otra parte, la diferencia con la comunidad de bienes es que en la comunidad de bienes cada parte ostenta la titularidad sobre su cuota de participación con entidad y finalidad propia mientras que en las cuentas sólo existirá una comunidad de intereses o fines y los bienes pasan al dominio del gestor. En cuanto al contrato de sociedad, mediante el mismo se constituye una nueva persona jurídica con un fondo común. En el contrato de cuentas no existe un patrimonio común distinto del de los sujetos intervinientes.

Desde el punto de vista de la función económica de dicho contrato, se trata de un instrumento de financiación empresarial conceptualizado esencialmente para financiar el activo circulante, pero sin estar limitado a dichos usos. También podemos destacar la función asociativa del mismo sin constitución de una nueva persona jurídica, sin autonomía patrimonial y manteniendo en secreto la identidad de los cuenta-partícipes pues no son objeto de inscripción en registro alguno. Se trata de una relación que no trascenderá al exterior ni influirá en las relaciones o responsabilidades del gestor frente a terceros erigiéndose como una forma de colaboración muy flexible y menos rígida.

El Tribunal Supremo explicó en su sentencia de 4 de diciembre de 1992 que el contrato de cuentas en participación “se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesen dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan”. Por tanto, lo aportado por el cuenta-partícipe pasa al dominio del gestor, pero sin generar vínculo de patrimonio común entre gestor y partícipe. Será el gestor el que deberá de hacer la liquidación terminadas las operaciones y rendirá cuenta justificada de sus resultados.

Por tanto, se trata de un negocio jurídico con obligaciones bilaterales y sinalagmáticas. Entre sus características principales podemos destacar que se trata de un contrato típico pues se encuentra regulado en nuestro Código de Comercio y un contrato consensual que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades. Se debatió su carácter mercantil o civil pues su incorporación al Código de Comercio puede inducir a pensar que sólo sería un instrumento a disposición de los comerciantes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha esclarecido que es suficiente con que sólo sea comerciante el gestor y que las operaciones a las que se destine el capital tengan carácter mercantil (STS 22 de mayo de 1987 y STS de 24 de noviembre de 1987). En todo caso no se excluye la posibilidad de un contrato de cuentas en participación de naturaleza civil.

En cuanto a su régimen jurídico por lo que respecta a la extinción, el Código de Comercio no ha previsto ninguna regulación específica por lo que la naturaleza societaria de las cuentas en participación supondrá la aplicación de las reglas generales sobre disolución de las sociedades: por mutuo disenso, por denuncia unilateral, por el transcurso del plazo señalado en el contrato, por la finalización de la empresa para la que se  constituyeron las cuentas, por muerte o incapacidad del socio gestor o por concurso del socio gestor.

Así las cosas, algunos juristas consideran el contrato de cuentas en participación como una posibilidad real a la hora de configurar jurídicamente una emisión de tokens. De hecho, algunos proyectos nacionales se han acogido a este régimen jurídico para plantear su emisión de tokens. No es objeto de este artículo entrar a valorar las bondades o errores de dichos proyectos, únicamente destacaremos la viabilidad de la técnica jurídica utilizada. Por tanto, podemos concluir que, efectivamente, el contrato de cuentas en participación es una de las posibles modalidades para configurar un proyecto de emisión de tokens, pero habrá que valorar varios aspectos que abordaremos a continuación.

En primer lugar, la idoneidad de esta figura jurídica dependerá de la naturaleza jurídica del activo digital emitido. En ese sentido, si podemos incardinar el token emitido por su naturaleza dentro de la categoría de valor mobiliario (security token) el proyecto quedaría sometido a la correspondiente regulación financiera y al correspondiente régimen de emisión de valores.  En cambio, si el activo digital emitido entrara en la categoría de token de utilidad (utility token), sí sería factible utilizar el contrato de cuentas en participación para regular las relaciones jurídicas entre las partes.

A la hora de utilizar el contrato de cuentas en participación para un proceso de tokenización es importante destacar que la escasez de regulación normativa de dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico impone la necesidad de hacer una minuciosa regulación de los correspondientes derechos y obligaciones de las partes para evitar conflictos, presunciones, malos entendidos y, en definitiva, pleitos. El contrato que se formalice entre el emisor de tokens que actuará como gestor y el tokenholder que actuará como cuenta-partícipe deberá detallar con el máximo detalle las respectivas obligaciones de las partes: qué negocio se está financiando, cómo se valora el beneficio obtenido de este negocio, cómo y cuándo se realiza la rendición de cuentas y su correspondiente liquidación, etc.

La propia dinámica operativa de esta clase de operaciones supone que es poco probable que se suscriban contratos de cuentas en participación individualizados. Seguramente el emisor colgará unas condiciones generales contenidas en el white paper del proyecto. Es importante recordar que el hecho de plantear este contrato como un contrato de adhesión en masa supone que quedará sometido al régimen de condiciones generales de contratación. La sumisión de dicho régimen derivada de la contratación con condiciones generales supone una protección del tokenholder contra cláusulas abusivas. El emisor de tokens deberá cuidarse de crear un contrato en el que se infrinja seriamente el balance entre los derechos y obligaciones de partes en detrimento de la posición jurídica del tokenholder para evitar la nulidad de dichas cláusulas por abusivas.

De otro lado, también hay que valorar la incidencia que tendría la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios puesto que es de suponer que la mayoría de tokenholders encajen en la definición de “consumidor” y queden amparados por aquella normativa. Es importante destacar que la posición jurídica del cuenta-partícipe/tokenholder supone asumir el riesgo de pérdida total de las cantidades entregadas si el negocio no sale pero, en cambio, también supone dotarle de la posibilidad de reclamar frente al gestor/emisor en caso de flagrante falta de diligencia a la hora de disponer y emplear los fondos.

La flexibilidad de dicha figura jurídica es interesante para ambas partes. Desde el punto de vista del emisor supone una forma de captación de financiación con la obligación de devolver esas cantidades en caso de resultados favorables en el negocio. A diferencia del préstamo, las cantidades entregadas no han de ser devueltas en caso de que la iniciativa fracase. Tampoco supone entregar parte del capital de la entidad. Para los cuenta-partícipes/tokenholders supone quedar jurídicamente amparados y contar con mecanismos para el ejercicio y defensa de sus correspondientes derechos. A diferencia de otras estructuras de tokenización, como, por ejemplo, cuando se concibe la entrega como una donación, en el contrato de cuentas en participación el tokenholder  sí tiene derecho a exigir del emisor el cumplimiento de los términos y condiciones que le llevaron a realizar dicho desembolso.

En definitiva, el contrato de cuentas en participación sí puede ser un instrumento jurídico válido para proyectos de tokenización siempre y cuando se haga por escrito con exhaustivo desarrollo de las condiciones del proyecto sin infracción de la normativa sobre contratación con condiciones generales y defensa de consumidores y usuarios.


*Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor y no reflejan necesariamente el punto de vista de los administradores del blog The Crypto Legal ni de la asociación Lawgic Tec.

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Rafael del Castillo Ionovhttps://delcastillo.law/
Rafael es abogado especializado en derecho mercantil, blockchain y emprendimiento. Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, es Doctor en Derecho, Coordinador de la Cátedra de Derecho de los Mercados Financieros de la Universidad CEU San Pablo y Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. Autor del primer libro sobre los aspectos jurídicos de las Initial Coin Offerings (ICOs), es ponente habitual en conferencias, mesas redondas, jornadas y coloquios.

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