Derecho a la propia imagen y su aparición en materia informática. Tres casos en Chile

El panorama de los derechos fundamentales en Chile está actualmente en revisión debido al proceso constituyente en curso. Esto presagia que no sólo habrá un reexamen de los derechos constitucionales actualmente consagrados, sino también la aparición de nuevos derechos que la doctrina ha estado proponiendo y conformando desde hace algunos años.

Una de estas figuras es el denominado “derecho a la propia imagen”, el cual, pese a no aparecer en las principales propuestas respecto de la nueva Constitución, tiene cierta presencia en la jurisprudencia de los tribunales chilenos.

Según Nogueira, podemos definir al derecho a la propia imagen como “la facultad que posee toda persona para oponerse a que terceros a quienes no se ha autorizado expresamente, capten, reproduzcan o publiquen la figura física de la persona retratada”.[1]

Es un derecho de nueva generación, que poco a poco ha aparecido en la jurisprudencia de los tribunales. Principalmente éste se menciona respecto de casos en que se encuentran involucrados aspectos relativos a la informática.

En efecto, las ventajas tecnológicas que estos medios proporcionan a las personas no sólo han servido para difundir aspectos propios de los interesados, sino muchas veces para el descrédito y la afectación de otras personas.

Hemos de hacer notar, en todo caso, que su formulación citada se aproxima mucho a la caracterización de los datos personales como autodeterminación informativa, en el sentido de un poder para permitir y controlar la utilización de datos, aquí expresados en imagen de la figura física de una persona.

Presentaremos, a continuación, tres fallos recaídos sobre recursos de protección, donde se ha abordado el tema y veremos cómo se ha resuelto la aplicación de este derecho. Los tres fallos tienen como protagonista indirecto, el uso de redes sociales.

El primero recae sobre un recurso de protección, Rol Nº 394-2019, de fecha 14 de octubre, interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Iquique. Ante el presunto trato discriminatorio de una profesora sobre una alumna con discapacidad, la madre de ésta procede a efectuar publicaciones en contra de aquella en su cuenta de Facebook, abierta al público, entre ellas el relato de los presuntos hechos y una fotografía de la profesora, acción comúnmente conocida como “funa”. Esto provocó comentarios en dicha red social en descrédito de la maestra, incluyendo expresiones agresivas.

En el considerando sexto, la Corte argumenta que el actuar de la madre fue contrario al derecho a la propia imagen consagrado en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución. La redacción más bien parece referirse a la honra en sentido objetivo, es decir, imagen como prestigio o fama, en vez de la propia imagen como divulgación de la figura física de una persona.

Por otra parte, el considerando séptimo, expresamente señala:

“SÉPTIMO: En este sentido lo ha sostenido la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol 14.998-2018, toda vez que importa una afectación del derecho a la propia imagen de la recurrente, quien en la esfera de su privacidad tiene la facultad de control y el poder de impedir la divulgación de los rasgos que los singularizan como sujeto individual, afectándose en la especie el derecho a la propia imagen del recurrente, consagrado en el número 4° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la que el recurso se acogerá”.

Respecto de esta argumentación, podemos señalar que el artículo 19 Nº 4 CPR se refiere al derecho a la privacidad y en la sentencia se habla de la propia imagen como un derecho que estaría inmerso en la noción de privacidad.

Remitiéndonos a la sentencia citada en el considerando antes transcrito, Rol Nº 14.998-2018, dictada el 30 de julio, ésta señala:

“SÉPTIMO: Que en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar, pero, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 N° 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar (C.S., Rol 9970-2015)”.

Además, en una época en que no estaba claramente contemplado el derecho a la protección de datos en la Constitución, la misma sentencia antes citada en el considerando noveno, reproduce los conceptos de dato personal (art. 2 letra f) y de dato personal sensible (art. 2 letra g), ambas de la ley 19.628, sobre protección de datos personales, destacando que la fotografía se correspondería con la mención a las características de dicho tipo de datos al referirse a “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas…”. Previamente, en el considerando octavo, relaciona la privacidad con la propia imagen, perviviendo la idea que ésta es un componente de aquella, tal como señala Anguita al referirse a la propia imagen-vida privada, quien es citado en el fallo.[2]

Podemos comentar que, en la actualidad, sería más difícil mencionar a la imagen como parte de la privacidad invocando la ley sobre datos personales, ya que éste es considerado un derecho autónomo de la aquella por la reforma constitucional de la ley Nº 21.096, de 16 de junio de 2018.

El segundo caso, es otro fallo de protección, Rol Nº 279-2020, de 1 de junio, también de la Corte de Apelaciones de Iquique, respecto de la publicación en Facebook de la identidad y fotos de dos personas quienes no habían efectuado una contribución monetaria previamente acordada, configurando el fenómeno denominado “funa”. Esto derivó, además, en agresiones verbales y físicas. El recurrente alegó entre otras afectaciones:

Sostiene que la conducta descrita atenta contra las garantías constitucionales del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; y el derecho de propiedad, por cuanto la recurrida atacó de puños y pies a su representada causándole lesiones leves y daños a nivel psíquico y continúa con los ataques a su dignidad y honra, afectándose así el derecho el dominio de su propia imagen”.

La recurrente pidió, entre otras cosas, tanto a la recurrida como a Facebook la eliminación de todo el contenido que la afectaba.

Destacamos que esta acción se refiere a varios derechos conculcados, no solamente la privacidad. Sin embargo, llama poderosamente la atención que haga una referencia a la propiedad y después exprese el “dominio de la propia imagen”, dándolo una consideración patrimonialista a la propia imagen.

La Corte falló a favor del recurrente. En el considerando sexto declara afectado el derecho a la privacidad del artículo 19 Nº 4 CPR. Más adelante, en el considerando séptimo señala:

SÉPTIMO: De igual forma, en cuanto se publicó una fotografía y datos personales de la recurrente, ésta ha visto afectado el derecho a su propia imagen en su variante negativa -expresada en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen o datos personales, cualquiera que sea la finalidad tenida en consideración para ello-, y comprendido en la garantía en análisis por formar parte del atributo de privacidad de la persona de cuya tutela dicha norma se encarga-, en el sentido que en la esfera de la privacidad tiene la facultad de control y el poder de impedir la divulgación de los rasgos que los singularizan como sujeto individual, afectándose en la especie el derecho señalado.

Como vemos, el considerando reúne dentro de la noción de propia imagen la divulgación de una fotografía y los datos personales de alguien, los que pueden estar relacionados, pero no ser lo mismo. Después, incorpora ambas nociones a la “esfera de privacidad”, en cuanto a controlar los rasgos distintivos.

El tercer fallo, también de protección, Rol Nº 1.305-2020, de fecha 1 de septiembre, emanó de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Versa sobre la publicación en Facebook de textos y fotografías en contra del recurrente, imputándole delitos y publicando una fotografía de su persona. Nuevamente encontramos el fenómeno de la “funa”.

La Corte falló a favor del recurrente señalando, entre otros argumentos:

CUARTO: Que, de la lectura de las impresiones de las publicaciones en las redes sociales Facebook e Instagram, acompañadas por el actor, es posible concluir que los actos cuestionados por el recurrente, por su naturaleza y contenido, poseen aptitud suficiente para vulnerar el derecho a la honra de la recurrente, al imputárseles genéricamente la ejecución de conductas legal y socialmente reprochadas. En efectos, en las publicaciones acompañadas por el actor figura una fotografía que correspondería al recurrente, asociándolo a actos de maltrato en el pololeo, resaltando con letras de mayor tamaño que lo anterior correspondería una “funa”.

En este caso, a pesar de mencionar la existencia de una fotografía y datos personales, habla derechamente de la honra sin mencionar el derecho a la propia imagen, ni siquiera como dentro de la noción de dato personal.

Por otra parte, desde el punto que podríamos denominar “jurisprudencia administrativa”, encontramos dos casos relacionados con video cámaras, donde vemos como se relaciona al derecho a la propia imagen con los datos personales. Tomaremos con referencia un caso español y otro acaecido en Chile.

1).- Procedimiento Nº 402/2020, Agencia Española de Protección de Datos: en el caso de una persona que instaló cámaras en las afueras de su casa, y que le permitía captar y grabar personas en la calle al punto que facilitaba su identificación, más allá de los propósitos de resguardo de su propiedad, la autoridad de datos ordenó su redireccionamiento a su propiedad, entre otras medidas. Lo importante es que en su argumentación comprende a la imagen física como parte del concepto de dato personal, según lo dispone el artículo 4.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (Fundamentos de Derecho, II).[3]

2).- Fiscalización del Consejo para la Transparencia (Chile): en 2019 se efectuó una fiscalización de parte de dicha entidad a la Municipalidad de Quintero, en relación al uso de las cámaras de vigilancia municipales para efectos de seguridad pública y que eran manejadas por una empresa contratada para dichos efectos. Esta diligencia se efectuó debido al mal uso de las imágenes de una persona, la cual fue claramente identificada, y que fueron filtradas afectando a dicha persona. El presidente de la entidad, comentando la situación señaló: “Esta es una situación extraordinariamente grave. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de sus datos personales. La imagen de una persona es un dato sensible, que tiene un nivel de protección más elevado”.[4]

Como podemos observar en estos casos, que son muy frecuentes en Chile, el desarrollo de las redes sociales y su mala utilización, o el uso de las videocámaras (hoy en día manejadas informáticamente), pondrá en tensión la relación entre la privacidad, la honra, los datos personales (que alguna jurisprudencia aun no la reconoce como derecho autónomo) y la propia imagen, siendo esta última una figura aun no comprendida en las otras y que le tomará tiempo delinearse claramente.

Seguramente, el desarrollo de la informática y de las redes sociales será fuente fecunda de nuevos casos similares que ayudarán a perfilar y consagrar el derecho a la propia imagen, escindido de la noción de datos personales.

[1] NOGUEIRA, Pablo. “El derecho a la propia imagen. Naturaleza jurídica y sus aspectos protegidos”. Librotecnia, Santiago de Chile. Primera Edición, 2010. Página 58.

[2] ANGUITA, Pedro. “La Protección de los Datos Personales y el Derecho a la Vida Privada”. Editorial Jurídica de Chile. 2007. Páginas 156 y 157.

[3] Sitio Web Agencia Española de Protección de Datos, específicamente https://www.aepd.es/es/documento/ps-00402-2020.pdf (consultado 13.8.2021).

[4] Sitio Web Consejo para la Transparencia, específicamente https://www.consejotransparencia.cl/cplt-fiscaliza-a-municipio-de-quintero-tras-filtracion-de-datos-personales-grabados-con-camaras-municipales/

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Manuel Vergara Rojas
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas en la Universidad de Valparaíso, Chile (Estatal). Actualmente se desempeña como Docente en la Carrera de Derecho, Sede Viña del Mar de la Universidad de Las Américas y ayudante en la Carrera de Derecho en la Universidad Andrés Bello, Sede Viña del Mar, en el área de Derecho Público e Historia del Derecho. Ha publicado tres libros y artículos científicos en materia de derecho público, informático e historia de la enseñanza del derecho.

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