DECÁLOGO: DERECHOS, CONSTITUCIÓN Y ACTIVOS VIRTUALES EN MÉXICO

1) Las Tecnologías de la Información y Comunicación son pilares fundamentales del desarrollo y herramientas esenciales en la progresividad de los derechos humanos. Los derechos humanos con un propósito pedagógico han sido clasificados en tres generaciones, esto en función al momento histórico en que surgieron o del reconocimiento que han tenido por parte de los Estados. Es conveniente indicar que el agrupamiento de los derechos humanos en generaciones no significa que algunos tengan mayor o menor importancia sobre otros pues todos ellos encuentran en la dignidad humana el principio y fin a alcanzar. Así entonces en la primera generación fueron agrupados los derechos civiles y políticos, en la segunda generación los derechos económicos, sociales y culturales y en la tercera generación se agruparon los que corresponden a grupos de personas o colectividades que comparten intereses comunes. (CNDH). Abriendo un hito a la cuarta o quinta generación de derechos, llamados derechos digitales o tecnológicos.

2) México en un Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución y Tratados Internacionales son la Ley Suprema de toda la Unión, de conformidad con los artículos 1 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), es decir que toda Ley está sujeta a la Constitución y Tratados Internacionales, en el mismo orden de ideas la legislación ordinaria debe respetarla. Es así como la legislación ordinaria y disposiciones que de ella emanen, deben estar en armonía con los preceptos constitucionales y convencionales.

3) El Banco de México es un Organismo Constitucional Autónomo (OCA), de conformidad con el artículo 28 de la CPEUM. Los OCA’s, nacen «en virtud de la necesidad de limitar los excesos en que incurrieron los poderes tradicionales y los factores reales de poder, puesto que generaron desconfianza social disminuyendo la credibilidad gubernamental, se dio lugar a la creación de órganos constitucionales autónomos, encargados ya sea de fiscalizar o controlar instituciones para que no violenten el apego a la constitucionalidad» (Ugalde, 2010). Es así que debe recordarse que el Banco de México, ganó su autonomía por medio de las libertades y los derechos, además que su función es generar confianza social, pues este no pertenece a los poderes tradicionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), razón por lo que debe cobijar por su propia naturaleza a los activos virtuales en su máxima protección.

4) Existen diversos ordenamientos administrativos como acuerdo(s), anexo(s), arancel, aviso, bases, carta, circular, comunicado, convenio, convocatoria, criterios, declaración, decreto, disposiciones, estatuto, instructivo, lineamientos, lista, manual, memorándum, nota(s), pacto, plan, políticas, presupuesto, programa, protocolo, regla(s), reglamento, tabla(s), tratado, etc.

En el caso del Banco de México u otro organismo no representativo, con su debido fundamento habilitante y publicación en el Diario Oficial de la Federación, tomando como ejemplo la famosa circular 4/2019 de activos virtuales y que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, se le da carácter de acto administrativo a éstas, es así que dicho ordenamiento pese a su fundamento habilitante, no es ley o decreto por no ser emitida por un órgano representativo, inclusive debería estudiarse si intenta reglamentar asuntos no declarados en la ley especial de la materia. Dicha circular y demás disposiciones que se emitan, deben examinarse en conjunto con el bloque de constitucionalidad, a los derechos humanos, derechos fundamentales y garantías constitucionales, por ejemplo, a la neutralidad, libre competencia, plan de vida, acceso a las tecnologías, al financiamiento, a la libertad de comercio, libertad de trabajo y dedicación a un oficio lícito, así como a los derechos adquiridos.

5) Pese a que exista una aproximación por parte de las autoridades competentes, en conjunto con los colectivos, grupos, empresas y asociaciones dedicadas a blockchain o criptomonedas, no se ha llegado a un consenso entre el sector público, privado y sociedad civil organizada, con el fin de fomentar una verdadera gobernanza y gobierno abierto. Es así, que no solo debe existir una retroalimentación en la comunicación con un simple diálogo, pues esto podría convertirse en una demagogia, por lo que es necesario tomar a consideración las ideas y crear instrumentos de participación social no solo sobre circulares, sino por disposiciones reales que impacten en la legislación y tengan carácter coercitivo.

6) Respetando el dualismo jurídico, los principios de constitucionalidad, convencionalidad y los derechos humanos, tomando como referencia el vehículo internacional del Grupo de Acción Financiera Internacional – GAFI (Financial Action Task Force – FATF, en inglés) que se han pronunciado (2019), en la recomendación no.15 comentando que los países deben garantizar que los proveedores de servicios de activos virtuales estén sujetos a una regulación, supervisión o monitoreo adecuados. Además, a los efectos de la aplicación de las Recomendaciones del GAFI, los países deben considerar los activos virtuales como «propiedad», «ingresos»,»fondos», «fondos u otros activos», u otro «valor correspondiente».

7) Considerando que la costumbre es una fuente del derecho, pero esta no es la que da vida a los lazos que ligan a los pueblos con sus derechos, sino es el sacrificio quien los hace más duraderos, no se da por caminos fáciles, sino que le hace ir por los caminos más difíciles y penosos. El Derecho es más que una expresión y manifestación del mismo pueblo, debe nacer por medio de la lucha, «la lucha por el derecho» (Von Jhering, 1985).

8) Considerando que existen «medios de defensa y control constitucional» (Schmitt, 1983), unos jurisdiccionales como el juicio de amparo, juicio de protección ciudadana en materia electoral, juicios políticos, juicios de responsabilidad, así mismo los no jurisdiccionales como la rigidez constitucional, el juramento, el refrendo, la resistencia o la desobediencia, también deben agotarse de la manera más social, legítima, vigente, válida, fáctica y normativa la consulta de la defensa de la constitución y de los derechos digitales por medio del instrumento de consulta.

9) En el mundo jurídico existen «derechos universales absolutos» (Ferrajoli, 2011), son 3 derechos inmutables; que son la vida, la libertad y la propiedad, es decir que no cambian ni se pueden alterar, por lo que ninguna disposición podrá negar o limitar dichos derechos. «Los nodos (mineros) se pagan para procesar, re-enviar y validar transacciones. Los usuarios envían transacciones de una persona a otra. Esto es lo que significa P2P (peer-to-peer). P2P no es el estado del nodo, es el acto de un usuario que intercambia una transacción con otro, como efectivo. Cada usuario tiene derecho a la propiedad, el derecho a intercambiar el valor mantenido en el libro de contabilidad (la cadena de bloques)» (Wright, octubre 2018).

10) Citando a Craig Steven Wright, que ha reiterado en diversas ocasiones ser Satoshi Nakamoto, el creador de Bitcoin, dice que «El más fundamental de los derechos humanos es el derecho a la propiedad. Hay muchos que dirían esto, pero la realidad es que, para ser libres, necesitamos poder controlar nuestras vidas. Para elegir cómo queremos vivir y no estar en deuda con los demás, necesitamos asegurarnos de seguir un camino que podamos elegir controlar por nosotros mismos. Es decir, en nuestros propios términos. Para hacer esto y vivir nuestras vidas libremente, necesitamos poder controlar nuestra propiedad y garantizar la seguridad e integridad de esos derechos.» (Wright, Septiembre 2018).


REFERENCIAS

CNDH. (s.f.). ¿QUÉ SON LOS DERECHOS HUMANOS?. Recuperado de: http://www.cndh.org.mx/Que_son_derechos_humanos

FATF-GAFI. (2019). Public Statement – Mitigating Risks from Virtual Assets. Recuperado de: http://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/regulation-virtual-assets-interpretive-note.html

Ferrajoli, L. (2011). Principia iuris Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teoría del derecho. Trotta.

Schmitt, C. (1983). La defensa de la constitución: estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución. Tecnos.

Ugalde, F. (2010). Órganos constitucionales autónomos. Revista del Instituto de la Judicatura Federal Número 29.

Von Jhering. (1985). La lucha por el derecho. Editorial Tor.

Wright, C. (2018, Octubre). Property law in the age of Bitcoin. Recuperado de: https://medium.com/@craig_10243/property-law-in-the-age-of-bitcoin-28355604618f

Wright, C. (2018, Septiembre). Human rights and property. Recuperado de: https://medium.com/@craig_10243/human-rights-and-property-2cde4181c012

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Jersain Llamas
Jersain es abogado por la Universidad de Guadalajara en México y Maestrante en Derecho Constitucional y Administrativo por la misma casa de estudios. Tiene experiencia en derecho parlamentario y técnica legislativa. Su enfoque está en la investigación en Derecho y Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación, específicamente en Derechos Digitales, Ciberdelitos, Protección de Datos Personales, Propiedad Intelectual y Gobernanza con Blockchain. Autor del libro "Internet ¿Arma o Herramienta?" (2018).

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